南昌謝和平父子涉嫌行賄一案的疑點(diǎn)值得二審時(shí)深思

   2013年12月30日，上訴人謝和平、謝言龍父子倆涉嫌行賄一案的二審，在南昌市中級(jí)人民法院公開審理。針對(duì)一審的有罪判決，被告人謝和平、謝言龍表示 不服，提起了上訴。兩上訴人的辯護(hù)律師萬小明、孟慶泉出庭進(jìn)行了二審辯護(hù)。與一審?fù)�審時(shí)一樣，二審一開始，控辯雙方仍然充滿著激烈爭辯的“火藥”味。

    疑點(diǎn)一：據(jù)律師調(diào)查及查閱案卷——謝和平被抓時(shí)沒有任何法律手續(xù)、且被匿名關(guān)押為哪般？

    原審判決謝和平構(gòu)成行賄罪，依據(jù)的重要證據(jù)為謝和平審判前供述的口供和證人宋××的證詞。 但據(jù)律師調(diào)查及查閱案卷發(fā)現(xiàn)：

    偵查機(jī)關(guān)2010年4月26日將謝和平抓走，沒有任何法律手續(xù)，且匿名關(guān) 押，將謝和平化名為“劉福貴”。直至2010年4月30日18時(shí)拘留，在這案件初查過程中，謝和平不但被采取了拘傳的強(qiáng)制措施，而且限制人身自由，連續(xù)審 訊5天4夜，拘禁長達(dá)100多小時(shí)，其間共作筆錄5份、謝和平“自述材料《我的交待》”2份。

    細(xì)節(jié)一：兩次開庭中謝和平當(dāng)庭都向法官詳細(xì)陳述了被刑訊逼供的細(xì)節(jié)與過程：

    在一二審中，謝和平當(dāng)庭都向法官詳細(xì)陳述了偵查人員用電拍多次電擊其生殖器，兩次昏死過去被搶救，在醫(yī)院又被繼續(xù)審訊，并還拿他兒子作“交換條件”予以相逼供述等情況。

    疑點(diǎn)二：11份供述材料中為什么有9份沒有按司法規(guī)定進(jìn)行同步錄像？

    案卷中，至檢察機(jī)關(guān)審判前總共對(duì)謝和平作了11份供述，其中9份筆錄（有2 份系外提所作）、2份自述材料。然而，筆錄供述材料附有錄音錄像的只有2份，其余供述均沒有按照司法規(guī)定進(jìn)行同步錄音錄像。但在這僅有的附有錄音錄像的2 份筆錄供述材料中，1份系外提所作，另1份不涉及本案指控事項(xiàng)。

    專業(yè)律師據(jù)相關(guān)法規(guī)分析與解讀認(rèn)為：

    謝和平的辯護(hù)律師萬小明稱，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第一百 二十八條“在舉報(bào)線索的初查過程中，可以進(jìn)行詢問、查詢、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被查對(duì)象人身權(quán)利的措施，但不得對(duì)被查對(duì)象采取強(qiáng)制措施” 的規(guī)定、《刑事訴訟法》第一百一十六條“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對(duì)其進(jìn)行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進(jìn)行”的規(guī)定、《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪 嫌疑人實(shí)行全程同步錄音錄像的規(guī)定（試行）》的規(guī)定和最高院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見》第八條“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲 勞審訊等非法方法收集的被告人供述應(yīng)當(dāng)排除”“在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對(duì)訊問進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述應(yīng)當(dāng)排除”的規(guī)定，這些違反了 上述規(guī)定，采取強(qiáng)制措施、疲勞審訊、刑訊逼供以及未依法對(duì)每次訊問進(jìn)行全程同步錄音錄像取得的非法證據(jù)依法應(yīng)予排除。

    疑點(diǎn)三：公訴人解釋稱已啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序了、但并未明確都那些以排除、那些未排除、有刻意模糊焦點(diǎn)之嫌！

    庭審中，公訴人解釋稱已啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序了。但原審判決中并沒有反映出那些證據(jù)已排除，那些證據(jù)未排除，更沒有針對(duì)非法證據(jù)的排除情況加以具體說明，刻意模糊焦點(diǎn)。因?yàn)槎�審本來就要�?duì)案件進(jìn)行全面審理，那么對(duì)存在疑問應(yīng)該啟動(dòng)這樣一個(gè)程序。

    細(xì)節(jié)二 “依法追繳變賣財(cái)產(chǎn)”與“提供刑訊逼供證據(jù)”

    原審判決認(rèn)定謝和平向宋××送財(cái)物先后共計(jì)100.98萬元；在案件偵查期間已暫扣汽車1輛、房產(chǎn)10處和贓款5049401.96元。    

    萬律師指出：

    公訴機(jī)關(guān)對(duì)謝和平的全部指控均事實(shí)不清、證據(jù)不足。并特別強(qiáng)調(diào)指出以下幾項(xiàng)不是行賄：

    一、2005年“六一”兒童節(jié)前夕，謝和平聽說宋××要到幼兒園去慰問，要求他代捐2萬元給孩子們，而不是以宋××名義捐款，更不是送2萬元錢給宋××。

    二、宋××只是托謝和平交給熊×花20萬元錢，并沒有要求謝和平送20萬元錢給熊×花（此20萬認(rèn)定宋××為索賄）。

    三、宋××南昌房屋衛(wèi)生間由謝和平負(fù)責(zé)裝修改造，因宋妻薛×鴿事后認(rèn)為裝修效果不滿意，謝和平因忙而交薛×鴿1萬讓其自己去找裝修隊(duì)補(bǔ)修，是對(duì)其賠償。

    四、謝和平在供述材料中一直陳述是電話告知兒子謝言龍將該轎車“借”給宋×霖，而非是“送”。涉案轎車所登記的車主為謝言龍，該轎車的所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，更何況案發(fā)一年前宋×霖早就將該轎車已經(jīng)還給了謝言龍。
 
    謝言龍的辯護(hù)律師孟慶泉也稱：

    宋××受賄一案的生效刑事判決確認(rèn)本案該起車輛指控系宋××本人“索賄”行為，與上訴人謝言龍及相對(duì)人宋×霖?zé)o關(guān)。該判決書已認(rèn)定宋××索賄的對(duì)象或行賄人只有本案謝和平，本案謝言龍并非該起行賄案件的行為人。

    從檢察機(jī)關(guān)提供的全部卷宗材料來看，并沒有相關(guān)證據(jù)證明謝言龍本人“借”車而通過宋××實(shí)際獲得過任何不正當(dāng)利益。

    據(jù)此應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第十三條不認(rèn)為是犯罪。一審判決收繳謝言龍個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣2400593元、汽車1輛及房產(chǎn)6處，均于法無據(jù)。

    灣里區(qū)檢察院在一審法院未做出判決之前就將謝言龍位于樟樹市錦繡共和一原價(jià) 值近140萬，現(xiàn)價(jià)值400多萬元的商鋪，未經(jīng)司法審判確認(rèn)并經(jīng)嚴(yán)格的程序，即以85萬的超低價(jià)賣掉了，以及偵查人員把謝和平離婚15年之久的前妻許×及 許×的哥哥和嫂子的存款共計(jì)300多萬元，也強(qiáng)行扣押，并存入了偵查人員個(gè)人賬戶，也是執(zhí)法違法。

    原審認(rèn)定因謝和平未提供遭刑訊逼供的線索、人員、時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容或者證據(jù)，而認(rèn)定其辯解意見不能成立。

    但上訴人及辯護(hù)人認(rèn)為，前述辯護(hù)中所涉及的“黑色37分鐘”、沒有同步錄音錄像、電擊生殖器、匿名拘查、疲勞審訊等等，均是強(qiáng)有力的證據(jù)，其時(shí)間、地點(diǎn)、人員、內(nèi)容，都是線索。

    錯(cuò)案是由訴訟各環(huán)節(jié)的一系列錯(cuò)誤形成的。凡是程序上違法取得的證據(jù)就應(yīng)該是嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)。只有在秩序存在的情況下才存在法制，因此任何時(shí)候都是法律維護(hù)要以基本秩序的持續(xù)為前提。

    一個(gè)案件，幾乎每個(gè)環(huán)節(jié)上都不斷出現(xiàn)問題，連有些筆錄材料都沒有具體起止時(shí)間，到二審中時(shí)檢案員當(dāng)庭還稱可以完善的，你說這是正常嗎？緣何會(huì)如此？上訴人當(dāng)時(shí)在被強(qiáng)制拘押，唯一、也最有證明力的就是那些看似不可能，但偏偏就發(fā)生的一系列的漏洞和問題證據(jù)。

    疑點(diǎn)四：“黑色37分鐘”

    與審查起訴工作存在“暇疵”一樣，難得有的那部全程同步錄音錄像材料在庭審中同樣出現(xiàn)了問題。庭審中，公訴人稱，錄音錄像資料開始時(shí)間與訊問筆錄的開始時(shí)間不同步，少了37分鐘，系錄音錄像機(jī)出現(xiàn)故障的原因。

    但在一審法庭上公訴人卻稱系復(fù)制時(shí)出現(xiàn)了毛病。辯護(hù)人在一審法庭上當(dāng)庭提請(qǐng) 要求查看錄音錄像母帶，但公訴人未提供。原審法院同意庭后安排調(diào)審錄音錄像母帶，但律師庭后也一直未見法庭組織查看母帶。原審認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)對(duì)此“黑色37 分鐘”已經(jīng)作出了“合理解釋”，但上訴人與辯護(hù)人認(rèn)為這種解釋根本是站不住腳的，何況公訴人在法庭上的辯解又前后矛盾不一致。本案中，偵查、公訴機(jī)關(guān)怎么 會(huì)出那么多“暇疵”與技偵方面的低級(jí)差誤呢？結(jié)合上述一系列問題，這種辯解與“解釋”，又如何自證其清？

    2011年4月15日該次訊問的錄音錄像中，謝和平雙腿膝蓋部位的外褲均已 破損，面容極為憔悴（原判也證實(shí)其有“憔悴”的窘態(tài)體征），該訊問筆錄的開始記載時(shí)間是2011年4月15日9時(shí)30分，但同步錄制開始的記錄時(shí)間卻是 2011年4月15日10時(shí)07分。庭審中，謝和平稱在正式錄制前的這37分鐘，辦案人員對(duì)其采取了刑訊逼供、誘供、暴力威脅等方式逼其在錄音錄像時(shí)按辦 案人員的要求作供述。畫面中，可見還有人一直在謝和平的身后及周圍來回走動(dòng)，并在謝和平依坐的座椅后背及扶把上做拳擊狀，隨意走動(dòng)的人影還時(shí)不時(shí)地?fù)踝×?現(xiàn)場錄像鏡頭。

   關(guān)于涉及本案定罪量刑的問題、專業(yè)律師據(jù)相關(guān)法規(guī)分析與解讀認(rèn)為：

   涉及本案定罪量刑的問題，原審以《刑法》第三百八十九條判決認(rèn)定謝和平利用宋××職務(wù)上的便利，為自己謀取了不正當(dāng)利益，謝和平的行為已觸犯法律，構(gòu)成行賄罪。

    辯護(hù)人稱該判決適用法律錯(cuò)誤。理由：

    利用國家工作人員職務(wù)上的便利為自己謀取不正當(dāng)利益，不是《刑法》第三百八十九條規(guī)定的行賄罪的犯罪構(gòu)成要件�！缎谭ā返谌�百八十八條規(guī)定了利用影響力受賄罪，《刑法》條文中沒有利用影響力行賄罪的規(guī)定。

    原審判決程序違法（審判程序違法主要表現(xiàn)在未依法排除非法證據(jù)、違法采信偵查機(jī)關(guān)第三次補(bǔ)充偵查的證據(jù)、沒有依法通知重要證人宋××等出庭作證、謝×檢察官依法應(yīng)予回避不能出庭支持公訴），認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，定罪證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤。

    依據(jù)最高院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見》第六條規(guī)定：“定罪證據(jù)不足的案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持疑罪從無原則，依法宣告被告人無罪，不得降格作出留有余地的判決。”據(jù)此，二審應(yīng)依法撤銷原判。